Boşanmada Ortak Velayet Kararı Verilebilir Mi?

ORTAK VELAYET

Genel Olarak Velayet Hakkı;

Velayet hakkı anne ve babanın çocuğu üzerinde sahip olduğu, ebeveynlerin şahsına sıkı surette bağlı mutlak bir haktır, bu hak kamu düzenine ilişkin olup ana ve babanın da kişilik hakkı kapsamındadır. Velayet yalnızca bir hak değildir, içerisinde pek çok yetki ve yükümlülük de barındırır. Velayet hakkı sahibi anne ve baba hem çocuğa ilişkin kararlar alma sürecinde bu haktan yararlanır, hem de bu hakkı kötüye kullanmama yükümlülükleri vardır.

Velayet Hakkının Kapsamı Nedir?

Velayet hakkı  iki boyutludur:

Hak Boyutu: Ebeveynler, velayet hakkının gereği olarak:

• Çocuğun bakımı
• Genel ve mesleki eğitimi
• Dini eğitimi (Din seçimi ve seçilen dine uygun eğitim olmak üzere iki yönlüdür.)
• Bedensel-ahlaki-zihinsel-ruhsal gelişimi

konularında çocukla ilgili alınacak kararlarda söz sahibi olur; aynı zamanda çocuğun yasal temsilcisi olup hukuki işlemlerinde çocuğu temsil eder. Örneğin çocuk kendini borç altına sokan bir işlem yaptığında, bu işleme velayet hakkı sahibi ana ve baba önceden izin veya sonradan icazet vermelidir.

• Yükümlülük Boyutu: Ebeveynler, velayet hakkının kendilerine sağladığı yetkileri çocuğun ruhsal, fiziksel, zihinsel gelişimine uygun kullanmalıdır; yetkilerini kötüye kullanmamalıdır.

Medeni Kanunumuzda erginlik, 18 yaşın tamamlanması olup, çocuk ergin oluncaya kadar kural olarak ana ve babanın velayeti altındadır. Ergin olup kısıtlanmış kişiler de kural olarak ana ve babanın velayeti altındadır. Ancak istisnaen hakim, kısıtlanan ergine vasi atanmasına karar verebilir.

Ortak Velayet nedir?

Çocuğun ana ve babasının, velayet hakkının kapsamına giren hak, yetki ve yükümlülüklerde ‘’müşterek’’ karar alması ve sorumluluğu da ortak paylaşmalarıdır.

Uluslararası Metinleri İncelediğimizde;

BM Çocuk Hakları Sözleşmesi, ‘’çocuğun yüksek menfaati’’ kriterini koymuştur. Sözleşmenin 3. maddesine göre ‘’Kamusal ya da özel sosyal yardım kuruluşları, mahkemeler, idari makamlar veya yasama organları tarafından yapılan ve çocukları ilgilendiren bütün faaliyetlerde, çocuğun yararı temel düşüncedir.’’  Türkiye bu sözleşmeye taraftır.

Bir diğer çok taraflı uluslararası sözleşme, İnsan Hakları ve Ana Hürriyetlerin Korunmasına Dair Sözleşme ( Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi)’ dir. Bu sözleşme, değişik zamanlarda çıkan protokollerle kendini sürekli yenilemektedir.

Türk Medeni Kanunu’nun Mevcut Velayet Düzenlemesi , Velayetin eşlerden yalnızca birine verilmesi üzerine kuruludur;

Ana ve baba, evlilikleri devam ettiği sürece velayeti birlikte kullanır. Velâyet, ana ve babadan birinin ölümü hâlinde sağ kalana, boşanmada ise çocuk kendisine bırakılan tarafa aittir. Medeni Kanunumuzdaki mevcut velayet düzenlemesi velayetin ana veya babadan yalnızca birine verilmesi üzerine kuruludur.  Velayetin kullanılması kendisine verilmeyen taraf da, çocukla, hakimin belirlediği günlerde uygun kişisel ilişki kurar.

Velayet hakkının eşlerden hangisine verileceğini hakim belirler. Bu noktada çeşitli kıstaslar kabul edilmiş olup, her bir somut olayda hakim bu kıstaslara göre velayetin eşlerden hangisine verileceğini belirler. (Bu konu hakkında bakınız: ‘’Boşanmada Çocuğun Velayeti Kime Verilir?’’ başlıklı blog yazımız.)

ANCAK ; Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi Ek 7 Numaralı Protokolün onaylanmasıyla Türkiye’ de de ORTAK VELAYET  yolu açılmıştır!

Ek 7 Numaralı Protokol madde 5 ‘’eşler arasında eşitlik’’ ilkesini öngörmesiyle, konu açısından hayati önemi haizdir. Türkiye, bu protokolü onaylamıştır ve protokol, 24.03.2016 tarihinden itibaren yürürlüktedir.

Protokolün 5. Maddesine göre:

‘’ Eşler evlilik bakımından, evlilik süresince ve evliliğin bitmesi halinde, kendi aralarında ve çocuklarıyla olan ilişkilerinde, özel hukuk niteliği taşıyan hak ve sorumluluklar açısından eşittir. Bu madde, devletlerin çocuklar yararına gereken tedbirleri almalarına engel değildir.

Bu protokol, onaylanmış ve artık yürürlükte olup iç hukukumuz halini almıştır. 

Protokolün ilgili maddesine göre evlilik boşanmayla sona erse dahi, eşler çocuklarıyla ilişkilerinde haklar ve sorumluluklar açısından eşittir.

Anayasa madde 90/son, Protokol hükümlerinin uygulanmasını öngörür:

‘’Usulüne göre yürürlüğe konulmuş milletlerarası anlaşmalar kanun hükmündedir. Temel hak ve özgürlüklere ilişkin konularda anlaşma hükümleriyle kanun maddelerinin farklı hükümler içermesi halinde milletlerarası anlaşma hükümleri esas alınır.’’

Protokol 7 madde 5 ‘’eşler arasında eşitlik hakkı’’ nı öngörür. Dolayısıyla, her ne kadar yasa hükümlerimiz, velayetin tek tarafa verilmesi üzerine kuruluysa da, bu protokol hükümleri esas alınacak ve şartları mevcutsa ‘’ortak velayet’’ kararı verilebilecektir.

Aile Mahkemelerinin, yakın zamanda boşanmada ‘’ortak velayet’’ kararı verdiği boşanma davaları da mevcuttur.

Ortak Velayet Konusu, uluslararası nitelikteki davalarda da gündeme gelmiştir;

Türkiye’ de yaşayan ancak Türk vatandaşı olmayan yabancılar, yurtdışında boşandıklarında boşanma kararını veren yabancı mahkeme, ülke kanunları buna müsaade ediyorsa ‘’ortak velayet’’ kararı vermektedir. Bu kararın Türkiye’de de hüküm ifade etmesi, geçerlilik kazanması için tenfiz davası açılmalıdır.

Yargıtay, yabancı mahkeme kararlarının tenfizi davalarında uzun yıllar ‘’Ortak Velayet Türk Kamu Düzenine Aykırıdır’’ Dedi;

Yargıtay 2.Hukuk Dairesinin 27.12.2004 tarih ve E. 2004/ 13947, K. 2004/ 5854 sayılı ilamı:

• TENFİZ TALEBİ ( Yabancı Mahkemenin Müşterek Çocukların Velayetini Anne Ve Babaya Bırakması Türk Medeni Kanununa Aykırı Olduğu – İlamın Velayete Ait Kısmı Hakkındaki İsteğin Reddi Gereği )
• VELAYETİN BİRLİKTE KULLANILMASI ( Yabancı Mahkemenin Bu Kararının Türk Medeni Kanununa Aykırı Olduğu – İlamın Velayete Ait Kısmı Hakkındaki Tenfiz İsteğinin Reddi Gereği )
• KISMİ TENFİZ ( Yabancı Mahkemenin Müşterek Çocukların Velayetini Anne Ve Babaya Bırakması Türk Medeni Kanununa Aykırı Olduğu – İlamın Velayete Ait Kısmı Hakkındaki İsteğin Reddi Gereği )

‘’…Boşanma veya ayrılığa karar verilmesi halinde hakim velayeti eşlerden birine vermesi gerekmektedir. ( MK. md. 336 ) Velayet düzenlemesi kamu düzeni ile ilgilidir. Yabancı mahkemenin müşterek çocukların velayetini anne ve babaya bırakması Türk Medeni Kanununa aykırıdır. ( MÖHUK. md. 38/c )

Gerçekleşen bu durum karşısında ilamın velayete ait kısmı hakkındaki tenfiz isteğinin reddi gerekirken yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırıdır…’’

Yargıtay 2. Hukuk Dairesinin 22.11.2004 tarih ve 2004/ 12285 E., 2004/ 13680 K. sayılı ilamına da aynı yönde olup, kararın ilgili kısmı şu şekildedir:

‘’…Evlilik devam ettiği sürece ana-baba velayeti birlikte kullanırlar. Boşanma ve ayrılığa karar verilmesi halinde hakim velayeti eşlerden birine vermek zorundadır. ( TMK. md.336 ) Velayetin düzenlenmesi kamu düzeni ile ilgilidir. Yabancı mahkemenin çocukların velayetini yazılı şekilde düzenlemesi Türk Medeni Kanununa aykırıdır. ( MÖHUK. mad. 38/c )…’’

Yargıtay Son Kararında Bu Köklü İçtihattan Döndü ve ‘’Ortak Velayetin Tük Kamu Düzenine Aykırı Olmadığına’’ Hükmetti;

Yargıtay son kararında köklü içtihadından dönmüş ve ‘’ ortak velayetin Türk kamu düzenine açıkça aykırı olmadığına‘’ karar vermiştir. Bu davada; önce, ilk derece mahkemesi Yargıtay’ın önceki yerleşik içtihatlarında olduğu gibi ‘’ ortak velayetin Türk kamu düzenine aykırı olduğu’’na karar vermiş ve yabancı ilamın tenfizi talebini reddetmiştir. Yargıtay ise bu kararı oy birliğiyle bozmuş ve ‘’ortak velayet düzenlemesinin Türk kamu düzenine aykırı olmadığına’’ karar vermiştir. Yargıtay 2. Hukuk Dairesinin 20.02.2017 tarih ve 2016/ 15771Esas 2017/1737 Karar sayılı ilamına göre:

YABANCILARIN VELAYET DÜZENLEMESİ TALEBİ ( Davacı Yabancı Baba Evlilik Dışı Ortak Çocuğunun Velayetinin Anne ve Babaya Verilmek Suretiyle Velayetin Ortak Düzenlenmesini İstediği – “Ortak Velayet” Düzenlenmesinin Türk Kamu Düzenine “Açıkça” Aykırı Olmadığı/İşin Esasına Girilerek Bir Karar Verilmesi Gerektiği

YABANCI BABANIN EVLİLİK DIŞI ORTAK ÇOCUĞUNUN VELAYETİN ORTAK DÜZENLENMESİNİ İSTEDİĞİ ( “Ortak Velayet” Düzenlenmesinin Türk Kamu Düzenine “Açıkça” Aykırı Olmadığı – İngiliz Vatandaşı Olan Tarafların Müşterek Milli Hukuklarındaki Velayete Dair Düzenlemeler Dikkate Alınarak İşin Esasına Girileceği )

KAMU DÜZENİNE AÇIKÇA AYKIRILIK KAVRAMI ( Esas Alınması Gereken Kıstas Yabancı İlamın Türk Hukukunun Temel Değerlerine Türk Genel Adap ve Ahlak Anlayışına Türk Kanunlarının Dayandığı Temel Adalet Anlayışına ve Hukuk Siyasetine Anayasa’da Yer Alan Temel Hak ve Özgürlüklere Milletlerarası Alanda Geçerli Ortak ve Kabul Görmüş Hukuk Prensiplerine İkili Anlaşmalara Gelişmiş Toplumların Ortak Benimsedikleri Ahlak ve Adalet Anlayışına Medeniyet Seviyesine Siyasi ve Ekonomik Rejimine Bakmak Olacağı )

‘’…ortak velayet düzenlenmesinin, Türk kamu düzenine “açıkça” aykırı olduğunu ya da Türk toplumunun temel yapısı ve temel çıkarlarını ihlal ettiğini söylemek mümkün değildir…’’

Bu karar her ne kadar, uluslararası karakterli bir dava olsa da Yargıtay’ ın ‘’ortak velayet’’ konusuna bakış açısının köklü değişimini yansıtması açısından önemli bir karardır. Zira, şimdiye kadarki içtihatlarda ortak velayet düzenlemesi kati surette reddedilirken, şimdilerde Türk hukukunda da ortak velayet kararlarının henüz sınırlı sayı olsa dahi Aile mahkemelerince verildiğini görmekteyiz.

Genel Olarak Ortak Velayetin Koşulları;

• Çocuğun üstün yararı’’ kriteri dikkatle değerlendirilmelidir. Velayet kamu düzenine ilişkin olduğu için hâkim ‘’çocuğun yüksek menfaati, güvenliği ve üstün yararı’’ kriterini dikkatle değerlendirip, vicdani kanaatine göre karar verecektir.

• Ortak velayette gönüllülük esastır, eşlerin bu konuda anlaşması da önem arz eder. Zira çekişmeli bir boşanmada ortak velayete dair karar, çekişmenin çocuk üzerinde de sürdürülmesine neden olacak ve velayet hakkının kullanımını riske sokarak hem boşanan taraflara hem çocuğa zarar verebilecektir.

• Ortak velayete karar verilirken idrak çağındaki çocuğun görüşünün alınması ve gerekirse bir uzmana başvurulması da gerekir.

Sonuç Olarak;

Eşlerin, boşanma sonrasında da çocukların bakım, gözetimi konusunda eşit olduğuna ilişkin 7 No’ lu protokolün onaylanarak iç hukukumuzda yürürlüğe girmesi ve Yargıtay’ın ‘’ortak velayet düzenlemesi kamu düzenine aykırı değildir’’ şeklinde özetleyebileceğimiz kararı sonrasında artık boşanma davasında ‘’ ortak velayet kararı’’ gündeme gelebilecektir. Ancak elbette ki bu konu Türk Hukuku için çok güncel ve yenidir. Ortak velayetin koşullarının mevcut olup olmadığı mahkemece takdir edilecektir.