1- KIDEM TAZMİNATI KAVRAMI VE ESAS ALINMASI GEREKLİ SÜRELER:
İşverene ait bir ya da birkaç işyerinde belirli süre çalışmış bir işçinin, işini kaybetmesi halinde işinde yıpranması, yeni bir iş edinmede karşılaşacağı güçlükler ve işyerinde sağladığı katkı göz önüne alınarak, geçmiş hizmetlerine karşılık işveren tarafından işçiye kanuni esaslar dahilinde verilen toplu paraya ‘’ kıdem tazminatı ‘’ denilmektedir. Yüksek Mahkeme , öğreti ve işveren çevrelerinde kıdem tazminatının kusurdan bağımsız olarak ele alınması gereken bir tazminat niteliği taşıdığı kabul edilmektedir.
Kıdem tazminatı, feshe bağlı haklardan olsa da, iş sözleşmesinin sona erdiği her durumda talep hakkı doğmamaktadır.4857 sayılı iş Kanununun 120.maddesi hükmüne göre yürürlükte bırakılan 1475 sayılı yasanın 14.maddesinde kıdem tazminatına hak kazanabilmek için işçinin işverene ait işyerinde en az 1 yıl çalışmış olması gerekir. Kıdem tazminatına hak kazanma noktasında en az bir yıllık çalışma yönünde yasal koşul, İş Kanunu sistemi içinde nispi emredici bir hüküm olarak değerlendirilmelidir. Kıdem tazminatı’nın söz konusu olabilmesi için tam bir yılın dolması gereklidir.
İşçinin işyerinde fiilen çalışmaya başladığı tarih en az bir yıllık sürenin başlangıcıdır. Tarafların iş ilişkisi kurulması yönünde varmış oldukları ön anlaşma bu süreyi başlatmaz. Yine iş sözleşmesinin imza tarihi yerine, fiilen iş ilişkisinin kurulduğu tarihte, tazminatına hak kazanma ve hesap yönünden dikkate alınması gereken süreyi başlatacaktır. İşçinin çıraklık ilişkisinde geçen süreler de kıdem tazminatına esas alınacak süre yönünden değerlendirilmeyecektir. Buna karşın deneme süresi, kıdem süresine eklenir.
İşçinin kıdem hakkı bakımından aranan en az bir yıllık süre, derhal fesihlerde feshin bildirildiği anda sona erer. Kural olarak fesih bildirimi muhataba ulaştığı anda sonuçlarını doğurur. Bildirimli fesihler yönünden ise ihbar öneli süreye dahil edilir. İşçinin işyerinde çalıştığı sırada almış olduğu istirahat raporlarının kıdem süresinde değerlendirilmesi yerinde olur. İşçinin iş sözleşmesinin askıda olduğu süreler de ve ücretsiz izinde geçen sürelerde kıdem tazminatına esas süre bakımından dikkate alınmaz. 2822 sayılı yasanın 42.maddesinin 5.fıkrası uyarınca grev ve lokavtta geçen süreler kıdem süresine eklenemez, tutukluluk ve hükümlülükte geçen süreler de kıdem tazminatına esas sürede dikkate alınmaz.
İşçinin en az bir yıllık çalışması aynı işverene ait işyeri ya da işyerlerinde geçmiş olmalıdır. İşçilerin kıdemleri, hizmet akdinin devam etmiş veya fasılalarla yeniden akdedilmiş olmasına bakılmaksızın aynı işverenin bir veya değişik işyerlerinde çalıştıkları süreler göz önüne alınarak hesaplanır. İşyerlerinin devir veya intikali yahut herhangi bir suretle bir işverenden başka bir işverene geçmesi veya başka bir yere nakli halinde işçinin kıdemi, işyeri veya işyerlerindeki hizmet akitleri sürelerinin toplamı üzerinden hesaplanır. İşyerinin devri veya herhangi bir suretle el değiştirmesi halinde işlemiş kıdem tazminatlarından her iki işveren sorumludur. Ancak iş yerini devreden iş verenlerin bu sorumlulukları işçiyi çalıştırdıkları sürelerle ve devir esnasındaki işçinin aldığı ücret seviyesiyle sınırlıdır.
1475 sayılı yasanın 14/2. Maddesi, işçinin aynı işverene bağlı olarak bir ya da değişik işyerlerinde çalıştığı sürelerin kıdem hesabı yönünden birleştirileceğini hükme bağlamıştır. O halde kıdem tazminatına hak kazanmaya dair bir yıllık sürenin hesabında da işçinin daha önceki fasılalı çalışmaları dikkate alınır. Bununla birlikte, her bir fesih şeklinin kıdem tazminatı ödenmişse , aynı dönem için iki defa kıdem tazminatı ödenemeyeceğinden tasfiye edilen dönemin kıdem tazminatı hesabında dikkate alınması mümkün olmaz. Yine, istifa etmek suretiyle işyerinden ayrılan işçi kıdem tazminatına hak kazanamayacağından, istifa yoluyla sona eren önceki dönem çalışmaları kıdem tazminatı hesabında dikkate alınmaz. Ancak aynı işverene ait bir ya da değişik işyerlerinde çalışılan süre için kıdem tazminatı ödenmemişse, bu süre aynı işverende geçen sonraki hizmet süresine eklenerek son ücret üzerinden kıdem tazminatı hesaplanmalıdır. Zamanaşımı definin ileri sürülmesi halinde önceki çalışma sonrasında ara verilen dönem açmışsa önceki hizmet bakımından kıdem tazminatı hesaplanması mümkün olmaz.
2-KIDEM TAZMİNATINA HAK KAZANANILABİLMESİ İÇİN GEREKLİ KOŞULLAR:
Kıdem tazminatına ancak bazı şartların varlığı halinde hak kazanılabilmektedir. Bu şartların birlikte gerçekleşmesi aranır. Kıdem tazminatına aşağıdaki şartların varlığı halinde hak kazanılır:
2.1- İş Kanununa tabi bir iş sözleşmesiyle çalışma bulunmalıdır. Bahsedilen kanun 4857 sayılı İş Kanunu’ dur. Hizmet akdiyle çalışma yoksa kıdem tazminatı da gündeme gelmeyecektir. Ancak, Yargıtay memuriyette geçen süreleri de kıdem tazminatında dikkate almaktadır. Hizmet akdiyle çalışma yetmemekte, bu
akdin 4857 sayılı İş Kanununa tabi olması gerekmektedir. Hizmet akdinin belirli/belirsiz, tipik/atipik olması arasında fark yoktur. Belirli süreli sözleşmenin sürenin bitimi ile kendiliğinden sona ermesi halinde kıdem tazminatı gündeme gelmeyecektir.
2.2- Sözleşme kıdem tazminatına imkân verir biçimde sona ermelidir. Kanunda sayılanlar dışındaki hallerde taraflar kıdem tazminatının ödeneceğini geçerli biçimde kararlaştırabilirler. Yasada öngörülen haller şunlardır:
2.2.1- İşçinin ölümü,
2.2.2- Sözleşmenin işveren tarafından İş Kanunu m. 25/II dışındaki bir nedenle feshi,
2.2.3- Sözleşmenin işçi tarafından İş Kanunu m. 24 uyarınca feshi,
2.2.4- Muvazzaf askerlik hizmet nedeniyle sözleşmenin feshi,
2.2.5- Sözleşmenin işçinin bağlı bulunduğu Sosyal Güvenlik Kuruluşundan emeklilik/malullük aylığı veya toptan ödeme almak amacıyla feshi.
2.2.6- Kadın işçinin evlenmesi nedeniyle sözleşmenin feshi,
2.2.7- Emekli olmaksızın emeklilik bağlantılı fesih, Muvazzaf askerlik dışında askerlik ödevi veya kanundan doğan çalışma ödevi nedeniyle işten ayrılma, işçi sendikası yöneticiliğine seçilme nedeniyle işten ayrılma ve hizmet birleştirimi yoluyla SGK’ ndan yaşlılık/malullük aylığı veya toptan ödeme almaya hak
kazanmak hallerinde de kıdem tazminatı gündeme gelmektedir. Kıdem tazminatına hak kazandıracak biçimde sona erme için sözleşmenin belirli ya da belirsiz
olması arasında fark yoktur. İşçi veya işveren tarafından akdin haklı nedenle feshi söz konusu ise haklı nedene dayanan bunun varlığını ispat yükü
altındadır. İşveren iş akdini haklı nedenle feshetse bile İş Kanunu m. 25/II dışındaki hallerde kıdem tazminatı ödemek zorunda kalacaktır. İşverenin feshin
İş Kanunu m. 25/II kapsamında olduğunu ispatı gerekir.
3- KIDEM TAZMİNATINA HAK KAZANDIRMAYAN BAŞLICA SONA ERME HALLERİ
İş sözleşmesinin kıdem tazminatına hak kazandırmayan başlıca sona erme halleri şunlardır.
3.1- Belirli süreli sözleşmelerde sözleşme süresinin dolması ve sözleşmenin yenilenmemesi,
3.2- Tarafların anlaşması (ikale),
3.3- Akdin geçersizlikle son bulması,
3.4- Sözleşmenin işçi tarafından önelli, usulsüz ve haksız derhal feshi,
4- KIDEM TAZMİNATI TALEP EDİLEBİLMESİ İÇİN ÇALIŞMANIN EN AZ BİR YILLIK OLMASI KOŞULU (ASGARİ KIDEM KOŞULU)
Kıdem tazminatına hak kazanabilmek için hizmet akdine dayalı çalışmanın en az belli bir süre devam etmesi gerekmektedir. Buna “asgari kıdem koşulu” denilmektedir. Kanunda asgari kıdem koşulu bizzat “ … tam yıl …” biçiminde ifade edilmiştir. İş Kanunu çerçevesinde hizmet akdi son bulan bir işçiye kıdem tazminatı ödenebilmesi için iş sözleşmesinin en az bir yıl sürmüş olması gerekmektedir. Yüksek Mahkeme, en az kıdemin hesabına fiilen çalışılan ve çalışılmış sayılan katmakta hizmet akdinin devam etmekle birlikte askıda kaldığı mevsimlik işlerde çalışılmayan süreleri, tutukluluk ve ücretsiz izinde geçen süreleri ve uzun süreli hastalık halinde raporlu sürelerin bir kısmını buna dâhil etmemektedir.
5- KIDEM TAZMİNATININ HESAPLANMASI (Ücret-Süre-Tavan)
Kıdem tazminatının hesaplanması ve miktarı yönünden bazı sınırlamalar öngörülmüştür. İşçinin kıdem tazminatına hak kazanabilmesi için öncelikle bir yıllık zorunlu kıdemi tamamlamış olması gerekir. Buradaki bir yıl deyimi takvim yılı değil tam yıl olup, 365 günü ifade etmektedir.
Bir yıldan artan süreye ait kıdem tazminatı miktarı, bir yıllık kıdem tazminatı miktarına oranla bulunacaktır.
Kıdem tazminatı hesaplanırken hizmet akdinin kıdem tazminatına imkan verir biçimde son bulduğu anda almış olduğu en son ücretin esas alınması gerekir. Son ücret işçiye fiilen ödenen ücret değil ödenmesi gereken ücrettir. Kıdem tazminatına esas ücret, çeşitli kesintilerden sonra işçinin eline geçen çıplak ve “net ücret” değil “giydirilmiş brüt ücret” tir. İşçinin sabit ücretle çalışmadığı hallerde, son bir yıllık süre için ödenen ücretin o süre içinde çalışılan günlere bölünmesi suretiyle bulunacak ortalama ücret bu tazminatın hesabına esas tutulur. Kıdem tazminatına esas son ücret, işçinin günlük ücretidir. Kıdem tazminatı, işçinin her bir yıllık hizmeti için en az 30 günlük ücreti tutarındandır ve taraflarca hizmet sözleşmesi veya toplu iş sözleşmesi ile artırılabilir.
6- KIDEM TAZMİNATINDAN YAPILACAK KESİNTİLER
Gelir Vergisi kanununda yer alan açık bir düzenleme gereği , kıdem tazminatı gelir vergisinden muaftır. Ancak kıdem tazminatından damga vergisi kesintisi yapılacaktır. İşçinin ölümü halinde kıdem tazminatı onun mirasçılarına ödeneceği dikkate alındığında, kıdem tazminatının veraset ve intikal vergisine tabidir. Kıdem tazminatı hizmet akdi son bulduktan sonra hak kazanılan bir ödeme olduğundan, kıdem tazminatından sigorta primi kesilmez.
7- KIDEM TAZMİNATININ ÖDENMESİ
Kıdem tazminatı hakkının doğduğu anda sağ olan işçi, kıdem tazminatının alacaklısıdır. İşçi kıdem tazminatına hak kazanmadan ölmüşse, kıdem tazminatı alacaklısı işçinin kanuni mirasçılarına aittir. İşçinin tüm çalışması aynı işverene bağlı olarak gerçekleşmiş ise, işçinin kıdem tazminatından sorumluluk işverene aittir. İşyerinin devredilmiş olması, ödünç iş ilişkisinin varlığı veya asıl işveren – alt işveren ilişkisinin varlığı halinde kıdem tazminatından birden fazla işveren sorumlu olacaktır.
Kıdem tazminatının hizmet aktinin sona erdiği tarihte ödenmesi gerekir ve alacaklının ihtarına gerek yoktur. Aynı kıdem süresi için bir defadan fazla kıdem tazminatı ödenmeyecektir. Zamanında ödenmeyen kıdem tazminatına temerrüt ihtarına gerek olmaksızın mevduata uygulanan en yüksek faiz ödenecektir. Kural kıdem tazminatının hizmet akdinin sona erdiği tarihte ödenmesi olup, şayet ödenmediyse faiz bu tarihten itibaren işlemeye başlayacaktır. Ancak, akdin yaşlılık/malullük aylığı veya toptan ödeme almak amacıyla sona erdirilmesinde temerrüt ve faiz, ilgili sosyal güvenlik kurumundan ödemeye hak kazanıldığını gösteren belgenin işverene ibraz tarihinden başlatılır. Kıdem tazminatı ücret değildir. Bu nedenle 10 yıllık genel zamanaşımına tabidir.
8-KIDEM TAZMİNATINDA ASKERLİK BORÇLANMASININ ETKİSİ
Kıdem süresi belirlenirken ilke olarak askerlikte geçen sürelerin veya borçlanılarak hizmetten sayılan askerlik görevlerinin kıdem süresine ilave edilmemesi gerekmektedir. Bununla ilgili yargı kararları da mevcut olmakla birlikte , 1475 sayılı İş Kanunu’nun 14 üncü maddesi; “ T.C. Emekli Sandığı Kanunu ve Sosyal Sigortalar Kanunu’na veya yalnız Sosyal Sigortalar Kanunu’na tabi olarak sadece aynı ya da değişik kamu kuruluşlarında geçen hizmet sürelerinin birleştirilmesi suretiyle Sosyal Sigortalar Kanunu’na göre yaşlılık veya malullük aylığına ya da toptan ödemeye hak kazanan işçiye, bu kamu kuruluşlarında geçirdiği hizmet sürelerinin toplamı üzerinden son kamu kuruluşu işverenince kıdem tazminatı ödenir.” hükmü ile borçlanılan askerlik hizmetinin de kıdemde dikkate alınmasını ve buna göre değerlendirilmesi gerektiği yönünde bir istisna getirmektedir. Buna göre hizmet birleştirilmesi yapılarak son kamu kurumunca kıdem tazminatı ödenmesinde askerlik süresinin kıdeme dahil edilebilmesi için;
a)Muvazzaf askerlik görevinin er olarak silah altında veya yedek subay okulunda geçen süreleri,
b)Sosyal Sigortalar Mevzuatında öngörüldüğü şartlarla borçlanmış ve borçlarını ödemiş olmaları,
c)Sosyal Sigortalar Kanunu’na göre yaşlılık veya malullük aylığına ya da toptan ödemeye hak kazanması,
d)Kamu kesiminde çalışması, gerekmektedir.
Kamu sektöründe çalışan işçilerin dikkate alınan askerlik süresinin işe başlamadan önce veya çalışma süresi içinde geçirilmiş olması önemlidir.
Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun denetiminden de geçerek kararlılık kazanmış uygulamasına göre muvazzaf askerlik hizmetinin iş sözleşmesinin kurulmasından önce ya da sonra gerçekleşmiş olmasının borçlanılan askerlik hizmetinin kıdem tazminatının hesabında dikkate alınması açısından bir etkisi olamaz.
Ancak buradaki en önemli nokta, son işvereninin kamu kurumu niteliğinde bulunması gerektiği hususudur.
