Halkı Kin ve Düşmanlığa Tahrik veya Aşağılama Suçu ve Cezası

Halkı kin ve düşmanlığa tahrik veya aşağılama suçu, 5237 sayılı TCK’nın216. maddesinde “Kamu Barışına Karşı Suçlar” bölümünde düzenlenmiştir. Bu maddede, “halkı kin ve düşmanlığa tahrik”, “halkın bir kesimini aşağılama” ve “dini değerleri aşağılama” olarak üç farklı suç tipi düzenlenmiştir. Bu suç tiplerinden hiçbiri şikâyete tabi değildir. Dolayısıyla, suç tarihinden itibaren, olağan zamanaşımı süresi olan 8 yıl içinde, suçun failleri hakkında soruşturma ve kovuşturma yapılabilir.

Halkı kin ve düşmanlığa tahrik veya aşağılama suçu ile kamu güvenliği açısından tehlikeli olan kin ve düşmanlığa alenen tahrik veya halkın bir kesimini belirli nedenlerle alenen aşağılama ya da halkın bir kesiminin benimsediği dini değerleri alenen aşağılama yasaklanarak, toplum içinde çıkacak kargaşa ve huzursuzluk engellenmek istenmiştir. Nitekim bu suç tipi, toplumun bir kesiminin, diğer bir kesimine karşı kin ve düşmanlık beslemesini önlemek amacıyla düzenlenmiştir.

1. Hukuki Tanım

Halkı kin ve düşmanlığa tahrik veya aşağılama suçu, 5237 sayılı TCK’nın 216. maddesinde şu şekilde düzenlenmiştir:

Madde 216 –

(1) Halkın sosyal sınıf, ırk, din, mezhep veya bölge bakımından farklı özelliklere sahip bir kesimini, diğer bir kesimi aleyhine kin ve düşmanlığa alenen tahrik eden kimse, bu nedenle kamu güvenliği açısından açık ve yakın bir tehlikenin ortaya çıkması halinde, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

(2) Halkın bir kesimini, sosyal sınıf, ırk, din, mezhep, cinsiyet veya bölge farklılığına dayanarak alenen aşağılayan kişi, altı aydan bir yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

(3) Halkın bir kesiminin benimsediği dini değerleri alenen aşağılayan kişi, fiilin kamu barışını bozmaya elverişli olması halinde, altı aydan bir yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

Maddede farklı unsurlara sahip farklı suç tiplerinin düzenlendiği görülmektedir. İlk fıkrada, “halkı kin ve düşmanlığa tahrik” şeklinde bir suç tipi tanımlanmışken, diğer fıkralarda “halkın bir kesimini aşağılama” ve “halkın bir kesiminin benimsediği dini değerleri aşağılama” şeklinde suç tiplerine yer verildiği görülmektedir.

1.1. Halkı Kin ve Düşmanlığa Tahrik Suçu

Halkın sosyal sınıf, ırk, din, mezhep veya bölge bakımından farklı özelliklere sahip bir kesimini, diğer bir kesimi aleyhine kin ve düşmanlığa alenen tahrik etme ve bu nedenle kamu güvenliği açısından açık ve yakın bir tehlikenin ortaya çıkması kanun metninin birinci fıkrasında tanımlanan “halkı kin ve düşmanlığa tahrik” suçunu oluşturmaktadır.

1.2. Halkın Bir Kesimini Aşağılama Suçu

TCK madde 216/2’de halkın bir kesimini aşağılama suçu düzenlenmiştir. Bu suç, halkın sosyal sınıf, ırk, din, mezhep, cinsiyet veya bölge bakımından farklı bir kesiminin bu farklılık nedeni ile aşağılanması halinde oluşur. Halkın, bazı özellikleri itibariyle geri kalanından farklı olan bir kesimi, özellikle bu farklılıkları sebebiyle ve alenen aşağılanırsa, bu suçtan bahsedilir. Yani, halkın bir kesiminin aşağılanması suçunun oluşabilmesi için, aşağılama eyleminin aleni bir şekilde işlenmesi şarttır.

1.3. Halkın Bir Kesiminin Benimsediği Dini Değerleri Aşağılama Suçu

TCK’nın 216/3. maddesinde düzenlenen “dini değerleri aşağılama” suçunun hareket unsuru; halkın bir kesiminin benimsediği dini değerleri kamu barışını bozmaya elverişli biçimde alenen aşağılamaktır. Buradaki dini değerlerden maksat, inanç sistemi, dini büyükler, ibadet yer ve şekilleri gibi o inanışı temsil eden ve inananlarca dini kıymet atfedilen her türlü şey anlaşılmalıdır. ,

Doktrinde aşağılamak “değer vermemek, önemsiz, anlamsız, gereksiz ve yararsızlığını belirterek kişilerdeki saygı ve güven duygularını sarsmak” olarak tanımlanmıştır. Bu aşağılamanın mutlaka alenen yapılması suçun oluşması açısından önemlidir.

Objektif olarak gerçekleştirilen fiilin aşağılayıcı nitelikte olması yeterlidir. Ayrıca bu suç somut bir tehlike suçu olarak kabul edilmelidir; dini değerlerin her türlü aşağılanması anılan suçu oluşturmamaktadır, aynı zamanda bu aşağılamanın kamu barışını bozmaya elverişli olması da gerekir.

2. Halkı Kin ve Düşmanlığa Tahrik Suçu

Önemle belirtmek gerekir ki halkı kin ve düşmanlığa tahrik suçunun oluşabilmesi ve cezalandırılabilmesi için kanunda aranan suçun maddi ve manevi unsurlarının somut olayda gerçekleşmesi şarttır. Bir unsurun dahi bulunmaması durumunda suç oluşmayacaktır.

2.1. Suçun Maddi Unsurları

• Suçun Konusu: Suçun maddi konusunu, sosyal sınıf, ırk, din, mezhep veya bölge bakımından farklı özelliklere sahip tahrik edilen ve aleyhe tahrikin yöneldiği farklı halk kesimleri oluşturmaktadır.

• Fiil: Suç, halkın sosyal sınıf, ırk, din, mezhep veya bölge bakımından farklı özelliklere sahip bir kesimini, diğer bir kesimi aleyhine kin ve düşmanlığa alenen tahrik etmek suretiyle işlenebilecektir. Burada fiil tahriktir. Tahrik, bir hususun gerçekleştirilmesi konusunda kişinin iradesi üzerinde etki yapılması, iradesinin harekete geçirilerek belli bir yöne itilmesi olarak açıklanmaktadır.

Bir tahrikin bu madde kapsamında suç teşkil etmesi için, mutlak suretle kin ve düşmanlığa yönelik olması gerekmektedir. Kin ve düşmanlığa ilişkin olarak madde gerekçesinde, husumet beslenen konuya karşı tasarlayarak zarar vermeye, öç almayı gerektirecek şiddette nefret duymaya yönelik hareketlerin zeminini oluşturan psikolojik hâl şeklindeki açıklama bağlamında, yalnızca şiddet içeren ya da şiddeti tavsiye eden tahriklerin, bu düzenleme kapsamında değerlendirilebileceği belirtilmiştir.

Suçu oluşturan “tahrik”, soyut saygısızlık ve reddin ötesinde, bir halk kesimine karşı düşmanca tavırlar gösterilmesini sağlamaya veya bu tür tavırları pekiştirmeye objektif olarak elverişli olmalıdır. Fail sübjektif olarak da bu amacı gütmeli, halk kesimini kin ve nefrete tahrik etmelidir. Bu kapsamda salt yüz çevirme, soyut bir red veya saygısızlık ifade eden bir davranışta bulunma veya bu yönde sözler sarf etme, suçun gerçekleşmesi bakımından yeterli değildir. Fiilin suç teşkil etmesi için bunların ötesinde, ağır ve yoğun bir tarzda kin ve düşmanlığa tahrikin var olması gerekir. Diğer bir tabirle etkili bir şiddet çağrısı ya da nefret söylemi içermelidir. Failin fiili, adet ve şahıs olarak muayyen olmayan toplum kesimi üzerinde kin ve nefret duygularının oluşumuna veya mevcut duyguların pekişmesine etkide bulunmalıdır.

Dikkat edilmesi gereken bir diğer nokta ise, belirtilen şekildeki tahrikin aleni olmasıdır.  Zira aleni bir tahrik olmadığı sürece, kamu güvenliği açısından açık ve yakın bir tehlikenin ortaya çıkması da söz konusu olmayacaktır. Aleniyet, ihlalin sayı ve kimlik olarak belirli olmayan kişilerce görülebilecek, duyulabilecek şekilde olması anlamına gelmektedir.

• Mağdur: Maddedeki suç tipleri ile korunan kamu barışı şeklindeki hukuksal değer de göz önüne alındığında, bu suçun mağduru kamu, yani kamuyu oluşturan kişilerin bütünüdür.

2.2. Suçun Manevi Unsurları

Suçun oluşması kastın varlığına bağlı olmakla birlikte taksirle işlenen fiiller, kanunun açıkça belirttiği hâllerde cezalandırılır. Halkı kin ve düşmanlığa tahrik veya aşağılama suçu düzenlemesinde ise, buradaki suç tiplerinin taksirle işlenebileceğine dair bir düzenleme bulunmadığından, bu suç tipleri yalnızca kasten işlenebilen suçlardır.

Bu açıdan kişi, örneğin halkın sosyal sınıf, ırk, din, mezhep veya bölge bakımından farklı özelliklere sahip bir kesimini, diğer bir kesimi aleyhine kin ve düşmanlığa alenen tahrik ederken, bu farklı özellikleri bilmeli ve tahrik konusunda isteyerek hareket etmelidir.

3. Sosyal Medya Yoluyla Halkı Kin ve Düşmanlığa Tahrik Suçu

Teknolojinin gelişmesi ile birlikte haberleşme ve iletişim kurma alışkanlıklarımız da günden güne değişmektedir. O kadar ki, güncel olaylar ve haberler dahi, çoğunlukla gazete ya da televizyon kanalarıyla değil, Twitter, Facebook gibi sosyal medya uygulamaları üzerinden takip edilmektedir. İnternet ve sosyal medya uygulamalarının bu denli yoğun kullanımı, maalesef ki kötü niyetli kişilerin bu mecralar üzerinden suç işlemesini de kolaylaştırmıştır. Halkın, kin ve düşmanlığa tahrik edildiği, bir kesimin hor görüldüğü yahut dini değerlerin aşağılandığı sosyal medya ve internet paylaşımları, esasen mevzuatımızda cezai yaptırım öngörülen suçlardandır.

3.1. Bizzat Yapılan Paylaşımlar Yoluyla Suçun İşlenmesi

Sosyal medya platformlarından halkı kin ve düşmanlığı tahrik edici nitelikte bir paylaşım yapılması bu suçun fiil unsurunu oluşturacaktır. Zira suçun fiil unsurunda, suçun belli bir şekilde işlenebileceğine ilişkin bir sınırlandırma bulunmadığından suç her türlü hareketle işlenebilir. Bu, sosyal medya üzerinden bir paylaşım da elbette olabilir.

3.2. Paylaşımların Mesajla Yönlendirilmesi Yoluyla Suçun İşlenmesi

Bazen salt bir paylaşım suça vücut vermeyebilir ancak paylaşımların bir mesajla desteklendiği durumlarda bu fiil halkı kin ve düşmanlığa tahrik edici niteliğe ulaşıyorsa suç oluşabilir.

3.3. Paylaşımların Beğenilmesi Yoluyla Suçun İşlenmesi

Halkı kin ve düşmanlığa tahrik suçunun fiil unsuru, sosyal medya üzerinde farklı şekillerde vücut bulabilir. Zira sosyal medya sitelerinde gönderileri beğenme, favorilere ekleme, kendi hesabında paylaşma gibi farklı seçenekler mevcuttur. Bu bağlamda, suç teşkil eden davranışlarını gururlanarak paylaşan insanların bu gönderilerini like, fav gibi sosyal medya reaksiyonlarla beğenen kişi de esasen suç işleyebilmektedir. Bu kapsamda, failin kastının olup olmadığı önem taşır. Fail, suçu bilerek ve isteyerek işlemişse “beğenme” de suçun fiil unsurunu oluşturacaktır ve cezalandırılacaktır. Dolayısıyla suçun serbest hareketli bir suç olması, suçun sosyal medya üzerinden de kolayca işlenebilmesine olanak sağlayabilmektedir.

4. İfade Özgürlüğü

Halkı kin ve düşmanlığa tahrik suçu bakımından hukuka aykırılık kısmında değerlendirilmesi gereken husus, hukuka aykırılığı ortadan kaldıran nedenlerden hakkın kullanılmasıdır. Zira TCK md. 26’ya göre; “Hakkını kullanan kimseye ceza verilmez.” Bu nedenle ifade özgürlüğünün de ayrıca incelenmesi ve suçun oluşup oluşmadığının belirlenmesi gerekmektedir.

Düşünce özgürlüğü; düşünce ve kanaatlerin çeşitli yollarla açıklanabilmesi ve yayılması hürriyetidir. Düşünce özgürlüğü ayrıca kişinin, düşüncesini açıkladığı andan itibaren hem düşüncelerinin içeriği hem de bunları açıklama şekilleri bakımından güvence altında olmasını da kapsar.

Kişinin düşüncelerini açıklarken düşüncesinin halkı kin ve düşmanlığa tahrik edici nitelikte olması durumunda bu fiilinin cezalandırılıp cezalandırılmayacağı önemli bir problemi oluşturmaktadır. İfade özgürlüğünün kamu barışının sağlanması adına belli noktalarda sınırlandırılması mümkündür.

5. İfade Özgürlüğünün Sınırlandırılması

Halkı kin ve düşmanlığa tahrik etme suçuna vücut veren fiilin suç teşkil edebilmesi için düşünce özgürlüğü ile koruma altına alınan alanın dışına çıkılmış olması gerekir. Bir başka deyişle, ifade edilen düşüncenin artık hukuka uygun olmaması gerekir. Bu noktada ifade özgürlüğü hakkının nasıl sınırlandırılabileceği gerek Anayasa Mahkemesi gerekse Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi tarafından çeşitli kriterler kullanılarak değerlendirilmektedir.

5.1. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Kriterleri

AİHM, sözleşmeye uygun bir müdahaleden bahsedebilmesi için aşağıdaki kriterleri aramaktadır:

• Müdahalenin kanuna dayanması
• Müdahalenin meşru bir amaç için yapılması
• Müdahalenin demokratik bir toplumda gerekli olması
• Müdahalenin ölçülü olması

Özellikle de müdahalenin zorlayıcı bir toplumsal ihtiyaca karşı gerçekleştirilmesini ve ölçülü olmasını aramaktadır. Özellikle ifade özgürlüğü bağlamında zorlayıcı toplumsal ihtiyaç kavramı ele alındığında ise, ifadenin gerçekleştirilmesi sonucu toplumda bir zarar meydana gelmesi ihtimalinin ilgili ve yeterli kanıtlarla ortaya koyulması aranmaktadır.

Mahkeme çok seslilik, hoşgörü, tolerans gibi demokratik toplumun gerekliliklerine dayanarak aleyhe olan, sert bir dille yapılmış ve çarpıcı açıklamalar ile rahatsız eden haber ve düşünceleri dahi bu hakkın kapsamı içinde değerlendirmişken, şiddete teşvik edici ve şiddeti övücü eylemleri bu özgürlük alanının dışında tutmuştur.

5.2. Anayasa Mahkemesi Ve Yargıtay Kararları

Anayasamızın 26. maddesinin 2. fıkrasına göre bu hakkın kullanılması ancak “milli güvenlik, kamu düzeni, kamu güvenliği, cumhuriyetin temel nitelikleri ve devletin ülkesi ve milleti ile bölünmez bütünlüğünün korunması, suçların önlenmesi, suçluların cezalandırılması, devlet sırrı olarak usulünce belirtilmiş bilgilerin açıklanmaması, başkalarının şöhret veya haklarının, özel ve aile hayatlarının yahut kanunun öngördüğü meslek sırlarının korunması veya yargılama görevinin gereğine uygun olarak yerine getirilmesi” amaçlarıyla sınırlanabilir. Bu hürriyetin kullanımına dair şartlar da ancak kanunla düzenlenebilir.

Anayasa’da yer alan bu sınırlama rejimi, AİHS’de yer alan düzenlemeler ve AİHM’in buna ilişkin değerlendirmeleriyle benzerlik göstermektedir. Anayasa Mahkemesi’ne göre sınırlamanın aşağıdaki kriterleri sağlaması gerekmektedir:

• Bir kanuna dayanması,
• Anayasa’da gösterilen sebeplerden biri için yapılması, (md. 26/2)
• Demokratik bir topluma uygunluğu,
• Ölçülülük.

Yargıtay’ın güncel içtihatlarında, AİHM’in ifade özgürlüğüne ilişkin tespit ve ölçütlerine yer verilmektedir. İfade özgürlüğünü demokratik toplumun temel unsurlarından biri olarak kabul eden Yargıtay, ifade özgürlüğünün mutlak bir hak olmaması sebebiyle sınırlandırılabileceğini kabul etmekle birlikte, bu sınırlandırma sebeplerinden en önemli ikisinin, AİHM içtihatlarında yer alan “şiddeti teşvik eden söylemler” ile “nefret söylemleri” olduğunu belirtmektedir.

Yargıtay, AİHM’in az sayıda kararında değindiği “açık ve mevcut tehlike” ölçütünü dikkate alarak, sarf edilen ifadelerin, olayın koşulları değerlendirildiğinde şiddet yaratmaya elverişli olup olmadığının belirlenmesi gerektiğini ortaya koymuştur.

Halkı kin ve düşmanlığa tahrik suçunun cezalandırılabilmesi için “kamu güvenliği açısından açık ve yakın bir tehlikenin ortaya çıkması” şart olarak aranmıştır. Bu durumda, ifade özgürlüğünün daha fazla sınırlandırılabildiği kabul edilen ifade türlerinden biri olan şiddete teşvik kapsamında değerlendirilebilecek olan halkı kin ve düşmanlığa tahrik suçunun cezalandırılması için, ifadenin toplumda gerçek bir tehlike yarattığının ispatlanması gerekmektedir.

6. Halkı Kin ve Düşmanlığa Tahrik Suçunda Soruşturma ve Kovuşturma

6.1. Soruşturma Aşaması

Halkı kin ve düşmanlığa tahrik  suçu kanunda şikâyete tabi olduğu düzenlenmediğinden şikâyete tabi olmayıp resen soruşturulan ve kovuşturulan bir suçtur. Bu nedenle Cumhuriyet Savcısı durumdan haberdar olur olmaz soruşturmaya başlayabilir, şüphelinin lehine ve aleyhine tüm delilleri toplayabilir. Soruşturma aşaması sonucunda yeterli delil elde edilmesi halinde savcılık iddianame düzenler, yeterli delil bulunmaması durumunda ise takipsizlik kararı verir.

6.2. Kovuşturma Aşaması

Kovuşturma aşaması iddianamenin kabul edilmesi ile başlar yani artık kamu davası açılmış olur. Kovuşturma aşamasının sonunda ise fail hakkında hüküm verilecektir. Halkı kin ve düşmanlığa tahrik suçunun cezası bir yıldan üç yıla kadar hapis cezasıdır. Aynı maddenin 2. ve 3. fıkralarda düzenlenen halkın bir kesimini aşağılama ve dini değerleri aşağılama suçlarının cezaları ise, altı aydan bir yıla kadar hapis cezasıdır.

Bu suç bakımından görevli mahkeme, Asliye Ceza Mahkemesi’dir.

Halkı kin ve düşmanlığa tahrik suçunda hükmedilen hapis cezası 1 yıl veya altında olduğunda adli para cezasına çevrilebilir. Ayrıca 2 yıl veya altında hükmedilen hapis cezasının ertelenmesine de karar verilebilir. Erteleme kararı mahkeme tarafından verilmekte olup hükmedilen hapis cezasının cezaevinde infaz edilmesinden şartlı olarak vazgeçilmesidir.

Bu suç kanunda uzlaştırma kapsamında olan suçlardan sayılmamıştır.

7. Sıkça Sorulan Sorular