Boşanmada Ortak Velayet Kararı Verilebilir Mi?

Türk Medeni Kanunu’nun 335. maddesine göre ergin olmayan çocuk, anne ve babasının velayeti altındadır. Bu hak kapsamında anne ve baba, çocuğun bakımı, gelişimi, eğitimi ve temsili gibi konularda çocuk adına karar alabilmektedir. TMK m. 336’ya göre evlilik devam ettiği sürece anne ve baba velâyeti birlikte kullanırlar. Ancak boşanma durumunda çocuğun velayetinin kim tarafından kullanılacağının kararlaştırılması gerekmektedir. Hukukumuzdaki yaygın uygulama boşanma sonucunda velayetin eşlerden birine bırakılması yönünde olmasına rağmen son yıllarda anne ve babanın velayeti ortak olarak kullanacağına hükmedildiği de görülmektedir. Ortak velayet çocuğun anne ve babasının, velayet hakkının kapsamına giren hak, yetki ve yükümlülüklerde ‘’müşterek’’ karar alması ve sorumluluğu da ortak paylaşmalarıdır.

Yazı İçeriği
1. Velayet Hakkı ve Kapsamı
2. Ortak Velayet Nedir?
3. Yabancı Ülke Hukuklarında Ortak Velayet
4. Türk Hukukunda Ortak Velayet

Ortak velayet uygulaması birçok yabancı ülke hukukunda uzun yıllardır kabul edilmektedir. Bununla birlikte hukukumuzda ilk olarak İzmir 4. Aile Mahkemesi’nin 27.05.2009 tarihli kararı ile uygulama alanı bulmuştur. Daha sonraları ise Yargıtay tarafından da kabul edilen bir uygulama halini almıştır.

1. Velayet Hakkı ve Kapsamı

Türk Medeni Kanunu’nun 335. maddesine göre ergin olmayan çocuk, anne ve babasının velayeti altındadır. Bu hak kapsamında anne ve baba, çocuğun bakımı, gelişimi, eğitimi ve temsili gibi konularda çocuk adına karar alabilmektedir. TMK m. 336’ya göre evlilik devam ettiği sürece anne ve baba velâyeti birlikte kullanırlar. Ancak boşanma davasında eşler arasında velayet konusunda bir anlaşmaya varılamadığı takdirde, velayetin kime bırakılacağı mahkeme tarafından belirlenmektedir.

Mahkeme çocuğun velayetinin kime verileceğine karar verirken çocuğun menfaati göz önünde bulundurulmalıdır. Buna göre hangi ebeveynin çocuğa daha iyi bir gelecek sağlayacağı, çocuğun ihtiyaçları veya tercihi gibi hususlar dikkate alınmaktadır.

Velayetin kime verileceğine karar verilirken dikkate alınacak hususlardan bir diğeri ise çocuğun yaşıdır. Zira, henüz anne bakımına muhtaç olan bir çocuğun anneden alınarak babaya verilmesi, çocuğun sağlığı ve kişisel gelişimi açısından sorun yaratabilecektir. Dolayısıyla, küçük çocuğun velayetinin kime verileceği konusunda toplumdaki genel kanı, çocuğun bu dönemde anne şefkatine daha fazla ihtiyaç duyduğu yönündedir. Ancak bu durum küçük çocuğun velayetinin her koşulda mutlaka anneye verileceği anlamına gelmemektedir.

Velayet bir hak olduğu kadar aynı zamanda bir yükümlülüktür. Buna göre velayetin kapsamının belirlenmesi gerekmektedir.

Velayetin Hak Boyutu

• Çocuğun bakımı.
• Genel ve mesleki eğitimi.
• Dini eğitimi.
• Bedensel, ahlaki, zihinsel ve ruhsal gelişimi konularında velayet hakkı sahibi anne ve baba, çocukla ilgili alınacak kararlarda söz sahibi olur.

Anne ve baba aynı zamanda çocuğun yasal temsilcisi olup hukuki işlemlerinde çocuğu temsil eder. Örneğin çocuk kendini borç altına sokan bir işlem yaptığında, bu işleme velayet hakkı sahibi anne ve baba önceden izin veya sonradan icazet vermelidir.

Velayetin Yükümlülük Boyutu

Ebeveynler, velayet hakkının kendilerine sağladığı yetkileri çocuğun ruhsal, fiziksel, zihinsel gelişimine uygun kullanmalıdır. Her hak gibi velayet hakkı da kötüye kullanılamaz.

2. Ortak Velayet Nedir?

Ortak velayet, çocuğun anne ve babasının, velayet hakkının kapsamına giren hak, yetki ve yükümlülüklerde ‘’müşterek’’ karar alması ve sorumluluğu da ortak paylaşmalarıdır. Mevcut yasal düzenlemelerimize göre boşanma sonucunda çocuğun velayetinin eşlerden birine verilmesi gerekecektir. Ancak uygulamada kabul edilen belirli şartların gerçekleşmesi halinde mahkemenin ortak velayete karar vermesi de mümkündür. Bu şartlar şunlardır:

• Çocuğun üstün yararı’’ kriteri dikkatle değerlendirilmelidir. Velayet kamu düzenine ilişkin olduğu için hâkim, ‘’çocuğun yüksek menfaati, güvenliği ve üstün yararı’’ kriterlerini dikkatle değerlendirip, vicdani kanaatine göre karar verecektir.

• Ortak velayette gönüllülük esastır dolayısıyla eşlerin bu konuda anlaşması da önem arz eder. Zira çekişmeli bir boşanmada ortak velayete karar verilmesi, çekişmenin çocuk üzerinde sürdürülmesine neden olacaktır. Bu durum velayet hakkının kullanımını riske sokarak hem boşanan taraflara hem çocuğa zarar verebilecektir.

• Ortak velayete karar verilirken idrak çağındaki çocuğun görüşünün alınması ve gerekirse bir uzmana başvurulması da gerekir.

Ortak velayetin olumlu yönleri olduğu kadar olumsuz yönleri de vardır.

Ortak Velayetin Olumlu Yönleri

• Çocuk için anne ve babanın aktif desteğini sağlar.
• Çocuğun her iki ebeveyniyle de iletişiminin sürmesini sağlar.
• Anne ve babanın iş yükünü azaltır.
• Anne ve babayı uzlaşmaya zorlar.           
• Çocuğa ilişkin kararlarda ebeveynlere eşit yetki ve sorumluluk verir.
• Çocuk için duygusal tükenmişlik hissi açısından daha az risk içerir.
• Tek taraflı velayetin ”kazanma” algısı üzerine odaklı olması, çekişmeyi daha da artırabilir. Ortak velayet bu durumun önüne geçer.

Ortak Velayetin Olumsuz Yönleri

• Çocuğun yaşamındaki dengenin bozulmasına neden olabilir.
• Ebeveynlerin, aralarındaki çatışmayı çocuğa yansıtmasına sebep olabilir.
• Çocuğa ilişkin karar alma sürecinin çıkmaza girmesi riskini barındırır.
• Çocukların anne ve babanın tekrar bir araya geleceği konusunda ümit beslemesine neden olabilir.
• Acil ve gerekli durumlarda (hastane-okul vs.) ebeveynlerin ortak karar almasının zor olması çocuğu olumsuz etkiler.

3. Yabancı Ülke Hukuklarında Ortak Velayet

Ortak velayet, yabancı ülke hukuklarında kabul edilmektedir.

İsviçre
01.07.2014 tarihinde İsviçre Medeni Kanunu’nda yapılan değişiklikle birlikte çocukların ergin olana kadar anne ve babanın medeni durumundan bağımsız olarak ortak velayet altında oldukları kabul edilmiştir. Yani İsviçre’de ortak velayet artık kural olarak benimsenmiş durumdadır.

Almanya
Alman Medeni Kanunu’na göre boşanmada ortak velayet kuraldır. Anne veya babadan birinin velayeti tek başına kullanması ise istisnadır ve bu yalnızca mahkeme kararıyla mümkündür.

Hollanda
1998 yılında yapılan değişiklikle birlikte ortak velayet kural haline gelmiştir. Boşanma davasından önce anne ve babanın onaylayacağı bir ebeveynlik planının hazırlanması gerekmektedir.

Avustralya
Avustralya hukukunda anne ve babanın, çocuk için eşit ve ortak ebeveyn sorumluluğu alması gerektiği öngörülmektedir. Bu kapsamda ebeveynlerin çocukla önemli ve anlamlı eşit zaman geçirmesi istenmektedir. Karar almada her iki ebeveynin sürekli katılımı teşvik edilmektedir. Ortak velayetin gerektirdiği sorumluluğu ihlal eden ebeveyne para cezası verilmektedir. Ayrıca çocuk, bir ebeveyn tarafından istismar ediliyor veya aile içi şiddet durumu varsa ortak velayet geçerli değildir.

ABD
1970’lerde kural olarak velayetin anneye ait olduğu kabul edilmekteydi. 1980’e gelindiğinde ise elli eyaletin kırk yedisinde çocuğun yüksek menfaati kriterini kabul edildi. Bu kapsamda çocuğun yüksek menfaati neyi gerektiriyorsa velayet o kişiye veya ortak velayet olarak her iki ebeveyne verilmekteydi. Günümüzde ABD’de birçok velayet tipi vardır. Bunlar; alternatif, paylaşılan, kuş yuvası, tekli, bölünmüş, 3. taraf velayeti ve ortak velayettir.

4. Türk Hukukunda Ortak Velayet

Türk hukukunda kural olarak ortak velayet kabul edilmemektedir. Anne ve baba, evlilikleri devam ettiği sürece velayeti birlikte kullanır. Velâyet, ana ve babadan birinin ölümü hâlinde sağ kalana, boşanmada ise çocuk kendisine bırakılan tarafa aittir. Medeni Kanunumuzdaki velayet düzenlemesi velayetin ana veya babadan yalnızca birine verilmesi üzerine kuruludur.  Velayetin kullanılması kendisine verilmeyen taraf da çocukla, hâkimin belirlediği günlerde uygun kişisel ilişki kurar. Velayet hakkının eşlerden hangisine verileceğini hâkim belirler. Bu noktada çeşitli kıstaslar kabul edilmiş olup, her bir somut olayda hâkim bu kıstaslara göre velayetin eşlerden hangisine verileceğini belirleyecektir. Ancak uygulamada gelişen bazı koşulların sağlanması durumunda mahkemeler ortak velayete karar verebilmektedirler. Yazımızın bu bölümünde ortak velayetin Türkiye’deki gelişim sürecinden bahsedeceğiz.

TMK m. 336/2’deki “Ortak hayata son verilmiş veya ayrılık hâli gerçekleşmişse hâkim, velâyeti eşlerden birine verebilir.” ifadesinden hareketle ortak velayet tartışma konusu olmaya başlamıştır.

Bu süreçte ‘’ortak velayet’’ kararı çıkan ilk dava İzmir 4. Aile Mahkemesi’nin 27.05.2009 Tarih ve 448 E. 470 K. numaralı kararı olmuştur.  Bu kararda tarafların ortak çocuklarının velayet hakkının birlikte kullanılmasına karar verilmiştir. Taraflar, müşterek çocuğun velayetinin birlikte kullanılacağı hususunda anlaşmışlardır. Uzman raporunda çocuk için ideal olanın her iki ebeveynin de çocukla ilgili kararlara aktif katılması ve çocuğun her iki ebeveynini de görebilmesi olduğu söylenmiştir. Yani uzman görüşü anne ve babanın velayeti ortak olarak kullanmasının çocuğun yararına olacağı yönündedir. Mahkeme de bu rapor doğrultusunda ortak velayete karar vermiştir.

Ancak benzer tarihlerde yabancı mahkeme kararlarının tenfizi ile gündeme gelen ortak velayet, Yargıtay tarafından Türk kamu düzenine aykırı olarak kabul edilmiştir. Bu dönemde verilen Yargıtay kararlarına göre boşanma veya ayrılığa karar verilmesi halinde hâkim velayeti eşlerden birine vermelidir. Yabancı mahkemenin müşterek çocukların velayetini anne ve babaya bırakması Türk Medeni Kanunu’na aykırıdır. Bu gerekçelerle yabancı mahkeme ilamının velayete ait kısmı hakkındaki tenfizi istemleri reddedilmiştir.

Bununla birlikte Yargıtay, 20.02.2017 tarihinde verdiği kararında köklü içtihadından dönmüş ve “ortak velayetin Türk kamu düzenine açıkça aykırı olmadığına” karar vermiştir. Bu davada ilk derece mahkemesi, Yargıtay’ın önceki içtihatlarında olduğu gibi ortak velayetin Türk kamu düzenine aykırı olduğuna karar vermiş ve tenfiz talebini reddetmiştir. Yargıtay ise bu kararı oy birliğiyle bozmuş ve ortak velayet düzenlemesinin Türk kamu düzenine aykırı olmadığına karar vermiştir.

Bu değişimin nedeninin anlaşılabilmesi için Türkiye’nin de taraf olduğu uluslararası antlaşmaların değerlendirilmesi gerekmektedir. Öyle ki, Birleşmiş Milletler Çocuk Hakları Sözleşmesi, ‘’çocuğun yüksek menfaati’’ kriterini ortaya çıkarmıştır. Sözleşmenin 3. maddesine göre çocukları ilgilendiren bütün faaliyetlerde, çocuğun yararı temel düşüncedir. Türkiye de bu sözleşmeye taraftır.

Ayrıca 1 Ağustos 2016 tarihinde Türkiye’de yürürlüğe giren Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi Ek 7 Numaralı Protokolün Türkiye’de ortak velayet yolunu açtığı kabul edilmektedir. Zira protokolün 5. maddesine göre evlilik boşanmayla sona erse dahi, eşler çocuklarıyla ilişkilerinde haklar ve sorumluluklar açısından eşittir.

Anayasa m. 90’a göre ise usulüne göre yürürlüğe konulmuş milletlerarası anlaşmalar kanun hükmündedir. Temel hak ve özgürlüklere ilişkin konularda anlaşma hükümleriyle kanun maddelerinin farklı hükümler içermesi halinde milletlerarası anlaşma hükümleri esas alınır. Dolayısıyla, her ne kadar yasalarımız, velayetin tek tarafa verilmesini öngörmüşse de protokol hükümleri gereğince “ortak velayet” kararı verilebilecektir.