Ortaklığın Giderilmesi Davalarında Zorunlu Arabuluculuk

5 Nisan 2023 tarihli Resmi Gazetede yayımlanan 7445 sayılı İcra ve İflas Kanunu İle Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un 37. maddesi ile ortaklığın giderilmesi davaları için zorunlu arabuluculuk şartı getirilmiştir.

Bu düzenleme ile 1 Eylül 2023 tarihinden itibaren, ortaklığın giderilmesi davası açmadan önce arabuluculuk yönteminin kullanılması zorunlu hale gelmiştir. Bu tarihten sonra açılacak ortaklığın giderilmesi davalarında, eğer arabuluculuk yoluna başvurulmamışsa dava, dava şartlarının eksikliği nedeniyle usulden reddedilecektir. Ancak söz konusu düzenleme, 01.09.2023 tarihinden itibaren yürürlüğe gireceğinden, bu tarihten önce açılmış olan davalarda arabulucuya başvurma zorunluluğu bulunmamaktadır.

1. Ortaklığın Giderilmesi Davası Nedir?

Ortaklığın Giderilmesi Davası, taşınır veya taşınmaz malların paylı veya elbirliği mülkiyetine tabi olduğu durumlarda, ortaklar veya paydaşlar arasındaki birlikte mülkiyet ilişkisinin sona erdirilmesini ve bireysel mülkiyete geçişi sağlayan veya malın satışıyla elde edilen bedelin adil bir şekilde dağıtılmasını amaçlayan özel bir hukuki süreçtir. İzale-i şüyu davası olarak da bilinen bu dava türünde, ortak mülkiyet konusu malın paylı veya elbirliği mülkiyetine tabi olup olmamasına bakılmaksızın, paydaşlardan (ortaklardan) her biri malın paylaşılmasını talep edebilir.

Ortaklığın giderilmesi davasında talep halinde ilk olarak, ortak mülkiyet konusu malın ortaklar arasında pay oranlarına göre bölünmesi (aynen taksimi) değerlendirilir. Ancak, hem ortak mülkiyet konusu malın niteliği hem de paydaşların durumu gibi faktörler, ortak malın doğrudan bölünmesini (aynen taksimi) engelliyorsa, bu durumda ortak mülkiyet konusu malın satılmasına ve elde edilen bedelin paylara uygun şekilde ortaklar arasında paylaştırılmasına karar verilir.

Bu aşamada vurgulamak önemlidir ki, ortaklığın giderilmesi davası yalnızca taşınmaz mallarla sınırlı değildir; aynı zamanda otomobil, miras olarak kalan para ve ziynet gibi taşınır mallar için de bu tür bir davanın açılması mümkündür.

Konuyla ilgili detaylı bilgi almak için Ortaklığın Giderilmesi Davası başlıklı yazımızı inceleyebilirsiniz.

2. Ortaklığın Giderilmesi Davalarında Dava Şartı Olarak Zorunlu Arabuluculuk

5 Nisan 2023 tarihli Resmi Gazetede yayınlanan 7445 sayılı İcra ve İflas Kanunu İle Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un 37. maddesi ile ortaklığın giderilmesi davaları için zorunlu arabuluculuk şartı getirilmiştir.

Bu düzenlemeyle birlikte ortaklığın giderilmesi davalarında zorunlu arabuluculuk süreci 01.09.2023 tarihinde başlamış olacaktır. Uygulamanın yürürlüğe girdiği 1 Eylül 2023 tarihinden önce açılan ortaklığın giderilmesi talepli davalarında ise zorunlu arabuluculuk yoluna başvurma gerekliliği bulunmamaktadır.

7445 Sayılı Kanun’da, arabuluculukla ilgili hükümlerin, bu madde yürürlüğe girdiğinde ilk derece mahkemeleri, bölge adliye mahkemeleri ve Yargıtay’da devam etmekte olan davalar için geçerli olmayacağı net bir şekilde belirtilmiştir.

3. Ortaklığın Giderilmesi Davalarında İhtiyari Arabuluculuk

Yukarıda belirttiğimiz gibi, ortaklığın giderilmesi davalarında zorunlu arabuluculuk süreci 01.09.2023 tarihinden itibaren yürürlüğe girecektir. Bu tarihten önce açılan davalar için arabulucuya başvurma şartı bulunmamaktadır. Bununla birlikte, ortaklığın giderilmesini isteyen paydaşlar, bu tarihten önce açılan davalar için isteğe bağlı olarak ihtiyari arabuluculuk yoluna başvurabilirler.

Eğer paydaşlar elbirliği mülkiyetine sahipse, isteğe bağlı arabuluculuk yoluna başvurmak için tüm paydaşların birlikte başvurması gerekmektedir. Taraflar, ortaklığın sona erdirilmesi amacıyla isteğe bağlı arabuluculuk yoluna başvurabilmek için oybirliği sağlamalıdır. Ancak zorunlu arabuluculuk durumunda, elbirliği mülkiyetiyle sahip olunan mallarla ilgili olarak, taraflardan her biri arabuluculuk yoluna başvurabilir.

Konuyla ilgili detaylı bilgi almak için İhtiyari Arabuluculuk Nedir? başlıklı yazımızı inceleyebilirsiniz.

4. Arabuluculuk Süreci

4.1. Arabulucuya Başvuru

Ortaklığın giderilmesi davalarında arabuluculuk yolunu tercih eden taraf, eğer bir taşınmazın paylaştırılmasını amaçlıyorsa, taşınmazın bulunduğu yerdeki arabuluculuk bürosuna başvurabilir. Eğer taşınmaz dışındaki bir malvarlığının paylaştırılmasını amaçlıyorsa, karşı tarafın yerleşim yerindeki arabuluculuk bürosuna başvurabilir. Bununla birlikte karşı taraf birden fazla kişiyse, bu taraflardan herhangi birinin yerleşim yerindeki arabuluculuk bürosuna da başvurulabilir. Arabuluculuk bürosu bulunmayan bölgelerde ise, görevlendirilmiş olan yazı işleri müdürlüğüne başvuru yapılabilir.

4.2. Arabulucunun Seçilmesi

Taraflardan birinin arabuluculuğa başvurması durumunda Arabuluculuk Daire Başkanlığı tarafından belirlenen bir listeden, ilgili komisyon başkanlıklarına bildirilen arabulucular arasından bir seçim yapılarak arabulucu atanır. Ancak taraflar, bu listede bulunması kaydıyla ortak bir arabulucu üzerinde anlaşarak uyuşmazlıklarında kimin arabulucu olacağına kendileri de karar verebilir.

Arabulucunun büro tarafından atanması durumunda arabulucu, büronun yetkili olup olmadığını kendiliğinden dikkate almaz. Ancak yetki itirazı olan taraf, en geç ilk oturumda yerleşim yeri veya işin yapıldığı yer ile ilgili belgeleri de sunarak yetkisiz arabuluculuk bürosuna başvurulduğu iddiasında bulunabilir. Arabulucu böyle bir durumda kendiliğinden yetki incelemesi yapamaz. Dosyayı derhal ilgili Sulh Hukuk Mahkemesi’ne gönderilmek üzere büroya teslim eder. Mahkeme harç almaksızın yetkiyi inceler, kesin olarak karara bağlar.

4.3. Arabuluculuk Süreci Uygulamaları

Görevlendirilen arabulucu, Arabuluculuk bürosu tarafından sağlanan iletişim bilgileri kullanarak taraflarla iletişime geçer ve toplantı yeri ile saati hakkında bilgi alışverişinde bulunur. Ancak, iletişim bilgileri eksik veya hatalı olursa, arabulucu kendi inisiyatifiyle araştırma yaparak taraflara ulaşmaya çalışabilir. Taraflara ulaşan arabulucu, görevlendirme süreci hakkında tarafları bilgilendirir ve ilk toplantıya katılmaları için davet eder.

Arabuluculuk toplantılarına, tarafların yanı sıra avukatları veya yasal temsilcileri de katılabilirler. Taraflar, arabuluculuk görüşmeleri sırasında taleplerini dile getirir ve ortak bir anlaşmaya varabilmek için çaba sarf ederler. Arabulucu, taraflara eşit muamelede bulunarak adil bir müzakere ortamı sağlama sorumluluğunu taşır. Eğer taraflar kendi aralarında çözüm bulamazlarsa, arabulucu olası bir çözüm önerisi sunabilir.

Ortaklığın giderilmesi davalarının zorunlu arabuluculuk kapsamına alınmasına dair en büyük soru işaretleri, davanın doğası gereği taraf sayısının fazla olması, paydaşlardan bir veya birkaçının ölmüş olma olasılığı ve bu durumda mirasçılık belgesinin gerekliliği gibi konular etrafında yoğunlaşmıştır. Şu an için, bu sürecin nasıl işleyeceği konusunda net bir yol haritası belirlenmemiştir.

Arabuluculuk, gizlilik gerektiren bir süreçtir. Arabulucu, arabuluculuk faaliyeti sırasında elde ettiği tüm bilgi ve belgeleri gizli tutma yükümlülüğü taşır. Taraflar da bu bilgileri, olası bir dava veya tahkim yargılamasında kullanma hakkına sahip değildirler. Olası bir dava veya tahkim yargılamasında delil olarak sunulamayacak beyan ve belgeler, Arabuluculuk Kanunu’nda aşağıdaki şekilde açıklanmıştır:

• Taraflarca yapılan arabuluculuk daveti veya bir tarafın arabuluculuk faaliyetine katılma isteği.

• Uyuşmazlığın arabuluculuk yolu ile sona erdirilmesi için taraflarca ileri sürülen görüşler ve teklifler.

• Arabuluculuk faaliyeti esnasında, taraflarca ileri sürülen öneriler veya herhangi bir vakıa veya iddianın kabulü.

• Sadece arabuluculuk faaliyeti dolayısıyla hazırlanan belgeler.

Arabulucu, arabuluculuk yoluna başvuran taraflara eşitlik ve tarafsızlık ilkesine uygun bir yaklaşım sergilemek ve görevini kişisel olarak yerine getirmekle yükümlüdür. Arabulucu, bu nitelikle yürüttüğü uyuşmazlıkla ilgili olarak daha sonra taraflardan birinin avukatı olarak görev alamaz.

4.4. İlk Oturum                    

Arabulucu tarafından tarafların müzakereye katılması için davet edilmesi sonucunda, tarafların ilk defa bir araya geldiği toplantıya “ilk oturum” denir. Bu oturum, arabulucu tarafından tutanak altına alınır.

4.5. Son Oturum

Arabulucu, ilk oturumun ardından olduğu gibi son oturumda da bir tutanak tutmakla yükümlüdür. Arabuluculuk son tutanağı, dava şartı olan arabuluculuk açısından büyük önem taşımaktadır. Çünkü bu tutanak, olası bir dava açılması durumunda dava dilekçesine eklenmezse veya mahkeme tarafından verilen süre içinde sunulmazsa, dava şartı eksikliği nedeniyle dava reddedilir. Ortaklığın giderilmesi davalarında da 01.09.2023 tarihinden itibaren arabuluculuk zorunlu hale geldiği için, arabuluculuk son tutanağının dava dilekçesine eklenmesi gerekmektedir. Bu adım, davanın geçerliliğini sağlamak amacıyla son derece önemlidir.

5. Arabuluculuk Sürecinde Tarafların Hak ve Yükümlülükleri

Arabuluculuk sürecinde arabulucunun hak ve yükümlülükleri bulunduğu gibi arabuluculuğa başvuran tarafların da hak ve yükümlülükleri bulunmaktadır.

• Arabuluculuk, tamamen gizli yürütülmesi gereken bir süreçtir. Arabuluculuğun gizli olması, taraflar için bir hak olmakla beraber aynı zamanda bir yükümlülüktür. Taraflar, arabuluculuk sürecinin gizli kalmasını isteme hakkına sahip olduğu gibi bu süreci gizli tutmakla da yükümlüdürler. Ayrıca arabulucu da arabuluculuk faaliyeti nedeniyle elde ettiği tüm bilgi ve belgeleri gizli tutmakla yükümlüdür. Arabuluculuk sürecinde gizliliğe aykırı davranılması sebebiyle bir kişinin hukuken korunan menfaatine zarar veren kişi, Arabuluculuk Kanunu’nun 33. Maddesine göre yapılacak şikayet üzerine, 6 aya kadar hapis cezası ile cezalandırılabilecektir.

• Arabuluculuk süreci iradi bir süreçtir. Taraflar, arabulucuya başvurmak, süreci devam ettirmek, sonuçlandırmak veya bu süreçten vazgeçmek konusunda serbesttirler. Ancak dava şartı zorunlu arabuluculuk söz konusu olduğunda dava açmak isteyen tarafın arabuluculuk sürecini zorunlu olarak izlemesi gerekmektedir. Yine dava şartı arabuluculukta, davada davalı olacak taraf da eğer iradi olarak arabuluculuk görüşmelerine katılmazsa bunun birtakım olumsuz sonuçları olacaktır. Bu duruma aşağıda ayrıca değinilecektir.

• Arabuluculuk sürecinde taraflar daima eşit haklara sahiptir. Arabulucu, bir tarafa ne şekilde davranıyorsa diğer tarafa da eşit şekilde davranmakla yükümlüdür. Taraflara verilen söz hakkı süreleri eşit olmalı ve eşitsizlik yaratabileceği düşünülen tüm hususların arabulucu tarafından önüne geçilmelidir.

6. Arabuluculuk Sürecinde Temsil

Taraflar, arabuluculuk görüşmelerine bizzat kendileri katılabileceği gibi avukatları veya kanuni temsilcileri aracılığıyla da katılabilirler.

7. Arabuluculuk Sürecinde Süreler ve Zamanaşımı

Zorunlu arabuluculuk uygulandığı durumlarda, arabuluculuk bürosuna başvurulduğu tarihten arabuluculuk son tutanağının imzalanmasına kadar geçen süreçte zamanaşımı süreleri durur ve hak düşürücü süreler işlemez. Genel bir kural olarak, arabuluculuk son tutanağının imzalanmasının ardından zamanaşımı ve hak düşürücü süreler yeniden işlemeye başlar. Ancak, ortaklığın giderilmesi davaları her zaman açılabilecek davalardan biri olduğundan, zamanaşımı veya hak düşürücü sürelere tabi değildir. Bu nedenle, ortaklığın giderilmesi davalarında arabuluculuk yoluna başvurmanın zamanaşımı veya hak düşürücü süre bakımından bir fark yaratması söz konusu değildir.

8. Arabuluculuk Ücreti

Arabulucu, yürütmüş olduğu arabuluculuk faaliyeti karşısında ücret ve masrafları isteme hakkına sahiptir. Hatta öyle ki arabulucu henüz faaliyete başlamadan ücret ve masraflar için avans da talep edebilir. Eğer aksi kararlaştırılmamışsa, arabulucunun ücreti, faaliyetin sona erdiği tarihte yürürlükte bulunan Arabuluculuk Asgari Ücret Tarifesine göre belirlenir. Taraflar, Arabuluculuk Asgari Ücret Tarifesinin altında bir ücret kararlaştıramaz.

Arabuluculuk faaliyeti sonunda ortaklığın giderilmesi konusunda taraflar anlaşamazlar ve ortaklığın giderilmesi davası açılırsa arabuluculuğa ilişkin maktu ücret Arabuluculuk bürosu tarafından arabulucuya ödenir. Dava sonucunda ise ödenen bu ücret paydaşlardan payları oranında tahsil edilir.  

9. Arabuluculuğun Sona Ermesi

Arabuluculuk sürecinde tarafların anlaşması durumunda arabuluculuk faaliyetinin sonucu, tarafların anlaşıp anlaşamadıkları, arabuluculuk sürecinin nasıl sonuçlandığı arabulucu tarafından düzenlenen bir tutanak ile belgelendirilir. Bu tutanak taraflarca veya varsa avukatları ya da kanuni temsilcileri tarafından imzalanır. Eğer bu belge taraflar, kanuni temsilcileri veya avukatlarınca imzalanmazsa, sebebi belirtilmek suretiyle sadece arabulucu tarafından imzalanır.

Arabuluculuk sürecinin sonunda arabuluculuk faaliyetinin neticesi, tarafların anlaşıp anlaşmadığı ve sürecin nasıl tamamlandığı arabulucu tarafından düzenlenen bir tutanakla belgelenir. Bu tutanak, taraflar veya varsa avukatları ya da kanuni temsilcileri tarafından imzalanır. Eğer belge taraflar, kanuni temsilcileri veya avukatlar tarafından imzalanmazsa, sadece arabulucu tarafından imzalanabilir, ancak bu durum gerekçesiyle birlikte açıklanır.

Taraflar arabuluculuk sonucunda anlaşmaya varmışlarsa, bu hususlar hakkında daha sonra dava açamazlar. Ancak arabuluculukta anlaşılamazsa, bu durum son oturum tutanağına işlenir. Bu tutanak dava dilekçesine eklenerek ortaklığın giderilmesi davası açılabilir. Eğer tutanak eklenmeden mahkemeye başvurulursa, mahkeme davacıya tutanağı sunması gerektiğini belirten bir ihtar içeren davetiye gönderir. Eğer ihtara rağmen tutanak mahkemeye sunulmazsa dava usulden reddedilir.

10. İcra Edilebilirlik Şerhi

İş, Tüketici ve Ticaret davalarında, arabuluculuk son tutanağında tarafların avukatlarının imzasının bulunması halinde, bu belge icra edilebilir nitelikte kabul edilir. Ancak ortaklığın giderilmesine ilişkin olarak yürütülecek arabuluculuk sürecinde 7445 Sayılı Kanun’da farklı bir usul düzenlenmiştir. Bu kanuna göre, ortaklığın giderilmesi davaları için düzenlenen anlaşma belgesinin icra edilebilirliğini gösteren şerhin alınması zorunludur. Taşınmazla ilgili anlaşma belgeleri için bu şerh, taşınmazın bulunduğu yerdeki sulh hukuk mahkemesinden alınır. Diğer anlaşma belgeleri için ise bu şerh, arabulucunun görev yaptığı yerdeki sulh hukuk mahkemesinden temin edilir.

Mahkeme taşınmazla ilgili anlaşma belgeleri bakımından yapacağı incelemede, anlaşma içeriğini, arabuluculuğa ve cebri icraya elverişli olup olmadığını ve taşınmazlara ilişkin kanunlarda yer alan sınırlamalara uyulup uyulmadığı yönünden denetler; bu kapsamda kurum veya kuruluşlardan bilgi veya belge talep edebilir ve gerektiğinde duruşma açabilir.

Mahkeme, taşınmazla ilgili anlaşma belgeleri bakımından gerçekleştireceği incelemede, anlaşmanın içeriğini, arabuluculuk sürecine ve cebri icra işlemine uygunluğunu, aynı zamanda taşınmazlara ilişkin kanunlarda öngörülen sınırlamalara uyulup uyulmadığını denetler. Bu kapsamda, gerekli görülen durumlarda ilgili kurum veya kuruluşlardan gerekli bilgi veya belgeleri talep edebilir. Ayrıca, ihtiyaç halinde mahkeme, duruşma açarak detaylı bir inceleme gerçekleştirebilir. Amacı, taşınmazlarla ilgili anlaşma belgelerinin hukuki uygunluğunu ve icra edilebilirliğini sağlamak olan bu süreç, arabuluculuk sonucu ortaya çıkan anlaşmaların güvenilirliğini sağlamayı hedeflemektedir.

11. Arabuluculuk Sonrası Dava Açılması

Taraflar arabuluculuk süreci sonunda bir anlaşmaya varmışlarsa, anlaşılan hususlar hakkında daha sonra taraflar tarafından dava açılamaz. Ancak arabuluculuk sonucunda anlaşmaya varılamayan hususlarda dava açılabilmesi mümkündür. Tarafların anlaşamadığına dair düzenlenen ve tarafların, avukatlarının veya kanuni temsilcilerinin ile arabulucunun imzalarını içeren anlaşmama tutanağı, açılacak olan ortaklığın giderilmesi davasının dava dilekçesine eklenmelidir. Aksi halde mahkeme bu tutanağın ibrazı için süre verir. Belirtilen süre içinde tutanak dava dosyasına sunulmazsa, dava usulden reddedilir.

12. Sıkça Sorulan Sorular